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【案情】

近期，某商場(chǎng)決定對(duì)其銷售的某品牌袋裝葵花籽進(jìn)行促銷，每袋葵花籽免費(fèi)贈(zèng)送一只袋裝雞爪，捆綁于葵花籽上一同出售。消費(fèi)者購(gòu)買后發(fā)現(xiàn)附贈(zèng)的袋裝雞爪超過保質(zhì)期，投訴到食品藥品監(jiān)管部門要求處理。
　　

【分歧】
　　

執(zhí)法人員對(duì)該案的認(rèn)定和處理形成三種不同意見：
　　

第一種意見認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者附贈(zèng)的食品是免費(fèi)的，不能認(rèn)定為銷售行為，新修訂《食品安全法》及相關(guān)法律法規(guī)均未對(duì)免費(fèi)贈(zèng)送食品超過保質(zhì)期的行為作出處罰規(guī)定，按照“法無禁止即可為”的原則，經(jīng)營(yíng)者的該行為不構(gòu)成違法，故不應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。
　　

第二種意見認(rèn)為，雖然新修訂《食品安全法》及其配套法規(guī)未對(duì)該行為作出明確規(guī)定，但《零售商促銷行為管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第十二條明確規(guī)定：“零售商開展促銷活動(dòng)，不得降低促銷商品（包括有獎(jiǎng)銷售的獎(jiǎng)品、贈(zèng)品）的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎(jiǎng)品、贈(zèng)品?！币虼?，應(yīng)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的行為構(gòu)成違法行為。根據(jù)《辦法》第二十三條“零售商違反本辦法規(guī)定，法律法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，責(zé)令改正，有違法所得的，可處違法所得3倍以下罰款，但最高不超過3萬元；沒有違法所得的，可處1萬元以下罰款；并可予以公告”的規(guī)定給予行政處罰。
　　

第三種意見認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者的該行為應(yīng)認(rèn)定為銷售超過保質(zhì)期的食品的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新修訂《食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定進(jìn)行處罰，即“違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：（五）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑”。
　　

【評(píng)析】
　

筆者贊同第三種意見，理由如下：
　　

首先，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的促銷附贈(zèng)行為不能等同于一般民事主體之間的附贈(zèng)。雖然附贈(zèng)的食品是免費(fèi)的，但其附贈(zèng)行為的目的仍在于銷售其所經(jīng)營(yíng)的食品。況且經(jīng)營(yíng)者采取的是捆綁式促銷方式，消費(fèi)者要得到贈(zèng)品，必須購(gòu)買其捆綁的食品，因此，應(yīng)將經(jīng)營(yíng)者捆綁贈(zèng)送食品的行為認(rèn)定為銷售行為。
　　

其次，從法律適用的角度看，《零售商促銷行為管理辦法》調(diào)整的促銷商品范圍廣泛。新修訂《食品安全法》是關(guān)于食品安全的專門法律，無論從法律位階上來看還是從調(diào)整的法律關(guān)系上來看，新修訂《食品安全法》都應(yīng)該優(yōu)于《零售商促銷行為管理辦法》適用。
　　

綜上所述，筆者認(rèn)為，上述經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者附贈(zèng)食品（包含免費(fèi)體驗(yàn)）的行為應(yīng)認(rèn)定為銷售行為。
　　

（作者單位：濟(jì)南市高新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局）  

(責(zé)任編輯：)