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　　我國(guó)藥品強(qiáng)制許可制度的立法進(jìn)階、程序啟動(dòng)、審查程序、藥品行政審批的配套措施如何？本文進(jìn)行了介紹，并探討了頒發(fā)藥品強(qiáng)制許可的現(xiàn)實(shí)考慮因素。

　　中國(guó)藥品專利強(qiáng)制許可的立法進(jìn)階

　　1984年中國(guó)第一部《專利法》制定之時(shí)，即已納入專利強(qiáng)制許可的規(guī)定。由于“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”當(dāng)時(shí)并不屬于受專利保護(hù)的主題，專利強(qiáng)制許可的規(guī)定也沒(méi)有涉及藥品專利。

　　1992年《專利法》進(jìn)行第一次修訂，藥品被納入專利的保護(hù)范疇，《專利法》關(guān)于強(qiáng)制許可的修改相應(yīng)增加了“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)”，或者“為了公共利益的目的”，可以對(duì)發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利頒發(fā)強(qiáng)制許可的規(guī)定。

　　2003年，非典疫情發(fā)生后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布了《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，細(xì)化了強(qiáng)制許可的審查標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)制許可使用費(fèi)的確定、強(qiáng)制許可終止情形等操作層面的規(guī)定。其后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布了《涉及公共健康問(wèn)題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，其中規(guī)定，因傳染病的出現(xiàn)、流行導(dǎo)致發(fā)生公共健康危機(jī)的，屬于《專利法》規(guī)定的“國(guó)家緊急狀態(tài)”。

　　2008年《專利法》進(jìn)行第三次修訂時(shí)，為體現(xiàn)多哈宣言各成員國(guó)彼此救助的精神，《專利法》修改新增一項(xiàng)專利強(qiáng)制許可的適用情形，即，為公共健康和援助國(guó)際條約成員國(guó)的目的，可以對(duì)專利藥品頒發(fā)“制造并出口”的強(qiáng)制許可。

　　《專利法》第三次修訂之后，2012年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣布廢止《涉及公共健康問(wèn)題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，并將廢止法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容納入新修訂的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，規(guī)定了強(qiáng)制許可的審查、強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決、強(qiáng)制許可終止等內(nèi)容。

　　2019年1月公布的第四次修訂案草案則完整保留了現(xiàn)行《專利法》關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定，沒(méi)有增加新的內(nèi)容。

　　實(shí)施強(qiáng)制許可的法定情形

　　中國(guó)《專利法》第二條規(guī)定了三種專利類型，即發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利，而根據(jù)《專利法》關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定，只有發(fā)明專利和實(shí)用新型專利可以給予強(qiáng)制許可，外觀設(shè)計(jì)專利不能給予強(qiáng)制許可。

　　對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型專利，《專利法》第四十八條至第五十一條規(guī)定了6種可以頒發(fā)強(qiáng)制許可的情形，具體包括：（1）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請(qǐng)之日起滿四年，無(wú)正當(dāng)理由不實(shí)施或未充分實(shí)施其專利；（2）當(dāng)專利權(quán)人的行為被認(rèn)定為壟斷行為時(shí)而授予強(qiáng)制許可；（3）國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)的強(qiáng)制許可，例如，爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)、爆發(fā)大規(guī)模疫病、發(fā)生嚴(yán)重自然災(zāi)害等情況；（4）為了公共利益目的而頒發(fā)的強(qiáng)制許可，例如，對(duì)一項(xiàng)獲得專利的污染防治技術(shù)方案給予強(qiáng)制實(shí)施許可；（5）為了公共健康目的，對(duì)專利藥品的制造和出口頒發(fā)強(qiáng)制許可；（6）對(duì)技術(shù)互相依存的發(fā)明或者實(shí)用新型專利給予強(qiáng)制許可的規(guī)定。

　　上述6種情形中，第（3）和（5）種情形均為涉及公共健康的藥品專利強(qiáng)制許可，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，第（3）種情形頒發(fā)的強(qiáng)制許可主要用于供應(yīng)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，而第（5）種情形是為幫助其他國(guó)家解決公共健康問(wèn)題而頒發(fā)的制造并出口專利藥品的強(qiáng)制許可。此外，對(duì)于第（4）種情形，何為“為了公共利益的目的”，《專利法釋義》僅舉例了對(duì)污染防治技術(shù)方案專利實(shí)施強(qiáng)制許可的情形，并且《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》及《專利法釋義》均未明確發(fā)生公共健康問(wèn)題時(shí)能否認(rèn)定為“為了公共利益的目的”。然而，由于“為了公共利益的目的”可以解釋為“為了公眾的利益或國(guó)防等關(guān)系國(guó)計(jì)民生的情況而使用”，因此，當(dāng)公共健康問(wèn)題發(fā)生時(shí)，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)等部門也可以評(píng)估是否屬于符合“為了公共利益目的”的情形，從而決定是否將其作為頒發(fā)藥品強(qiáng)制許可的事由。

　　因此，當(dāng)中國(guó)境內(nèi)面臨公共健康危機(jī)時(shí)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以根據(jù)《專利法》第四十九條規(guī)定的“國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況”或“為公共利益的目的”頒發(fā)專利藥品的強(qiáng)制許可；而當(dāng)我國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)遇到公共健康危機(jī)，且其缺乏制造相關(guān)藥品的能力時(shí)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也可以基于《專利法》第五十條規(guī)定的“為了公共健康目的”頒發(fā)專利藥品的強(qiáng)制許可，并將該強(qiáng)制許可藥品制造并出口至相關(guān)國(guó)家或地區(qū)以解決其遇到的公共健康問(wèn)題。

　　藥品專利強(qiáng)制許可的啟動(dòng)

　　《專利法》第四十九條規(guī)定的“國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況”和“為公共利益的目的”兩種強(qiáng)制許可情形，在1992年修訂時(shí)納入《專利法》以來(lái)，《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》僅規(guī)定了強(qiáng)制許可的頒發(fā)機(jī)構(gòu)為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，并未規(guī)定強(qiáng)制許可的申請(qǐng)主體。

　　非典疫情發(fā)生后，2003年頒布的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》明確了“國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門”有權(quán)在“國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況”或“為了公共利益的目的”請(qǐng)求給予強(qiáng)制許可。此外，2009年發(fā)布的《專利法釋義》還指出上述兩種情形的強(qiáng)制許可可以不經(jīng)任何人提出申請(qǐng)，而由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門直接做出強(qiáng)制許可的決定，可見，根據(jù)上述規(guī)定，《專利法》第四十九條規(guī)定的強(qiáng)制許可情形的啟動(dòng)可以依“國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門”申請(qǐng)啟動(dòng)，也可以由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局自行啟動(dòng)。然而，在2012年修訂《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》時(shí)，《專利法》第四十九條規(guī)定的兩種強(qiáng)制許可情形的程序如何啟動(dòng)仍然存在3種不同意見，包括：（1）由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局自行啟動(dòng)；（2）根據(jù)國(guó)務(wù)院主管部門建議啟動(dòng)；（3）根據(jù)非政府組織、企業(yè)或個(gè)人的請(qǐng)求啟動(dòng)。

　　經(jīng)綜合考慮各方面的因素，2012年《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》最終形成了依據(jù)“國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門的建議”而啟動(dòng)強(qiáng)制許可程序的規(guī)定。這一規(guī)定的主要原因在于：對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害、流行疾病等緊急狀態(tài)或者非常情況的認(rèn)定和處理應(yīng)由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門負(fù)責(zé)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、非政府組織、企業(yè)或者個(gè)人沒(méi)有權(quán)力，也沒(méi)有能力認(rèn)定國(guó)家是否出現(xiàn)了緊急狀態(tài)或者非常情況，或者存在為公共利益而需要給予強(qiáng)制許可的情況。

　　不同行業(yè)或領(lǐng)域的政府主管部門不同，就涉及公共健康的藥品專利強(qiáng)制許可而言，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)在2018年4月發(fā)布的《關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》中明確，在國(guó)家出現(xiàn)重特大傳染病疫情及其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件或防治重特大疾病藥品出現(xiàn)短缺，對(duì)公共衛(wèi)生安全或公共健康造成嚴(yán)重威脅等非常情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家衛(wèi)健委會(huì)同工業(yè)和信息化部、國(guó)家藥監(jiān)局等部門進(jìn)行評(píng)估論證后，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出啟動(dòng)強(qiáng)制許可的建議。

　　此外，根據(jù)《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第六條的規(guī)定，在提交藥品專利強(qiáng)制許可請(qǐng)求時(shí)，國(guó)家衛(wèi)健委等部門在依據(jù)《專利法》第四十九條提出強(qiáng)制許可請(qǐng)求時(shí)，不僅要確定強(qiáng)制許可專利的范圍，明確強(qiáng)制許可的期限，還要確定擬指定的具備實(shí)施條件的單位。

　　對(duì)于《專利法》第五十條規(guī)定的“為了公共健康目的”的情形，是在2008年修訂《專利法》時(shí)被納入可以給予強(qiáng)制許可的情形。然而，2008年《專利法》和2010年《專利法實(shí)施細(xì)則》并未明確規(guī)定強(qiáng)制許可的申請(qǐng)主體的范圍。此后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2012年修訂《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》時(shí)，明確規(guī)定了“具備實(shí)施條件的單位”都可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)求給與制造并出口取得專利權(quán)的藥品的強(qiáng)制許可。

　　藥品專利強(qiáng)制許可的受理和審批

　　強(qiáng)制許可請(qǐng)求提出后，如果國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查決定受理強(qiáng)制許可請(qǐng)求的，應(yīng)及時(shí)將請(qǐng)求書副本送達(dá)專利權(quán)人。專利權(quán)人在收到請(qǐng)求書副本后，應(yīng)當(dāng)在15日或者國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指定的期限內(nèi)陳述意見。其后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)對(duì)強(qiáng)制許可請(qǐng)求人陳述的理由、提供的證明文件以及專利權(quán)人陳述的意見進(jìn)行審查。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局?jǐn)M做出駁回強(qiáng)制許可請(qǐng)求的決定的，需要在作出決定前通知請(qǐng)求人其作出該決定的理由；擬作出給予強(qiáng)制許可的決定的，需要在作出決定前通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人作出該決定的理由，并且請(qǐng)求人和專利權(quán)人可以在15日或國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指定的期限內(nèi)陳述意見。

　　此外，根據(jù)《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第十八條的規(guī)定，請(qǐng)求人或?qū)＠麢?quán)人對(duì)強(qiáng)制許可事項(xiàng)有要求聽證的權(quán)利。但是根據(jù)《專利法》第四十九條規(guī)定，在“國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況”時(shí)，或者“為了公共利益的目的”而請(qǐng)求頒發(fā)強(qiáng)制許可時(shí)，不適用聽證程序。

　　國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過(guò)審查，如果決定頒發(fā)強(qiáng)制許可，則其應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制許可決定中明確如下內(nèi)容：（1）取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人的名稱或者姓名、地址；（2）被給予強(qiáng)制許可的發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的名稱、專利號(hào)、申請(qǐng)日及授權(quán)公告日；（3）給予強(qiáng)制許可的范圍和期限；（4）決定的理由、事實(shí)和法律依據(jù)等其他有關(guān)事項(xiàng)。

　　在頒發(fā)強(qiáng)制許可的行政決定作出后，強(qiáng)制許可的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)先由專利權(quán)人和被授權(quán)實(shí)施專利權(quán)的被許可人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，任何一方均可以請(qǐng)求國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局裁決。在收到強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決請(qǐng)求書后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將根據(jù)雙方提交的請(qǐng)求書、陳述意見、書面意見或口頭意見在三個(gè)月內(nèi)作出裁決決定。 但是，對(duì)于雙方未經(jīng)協(xié)商、或者協(xié)商一致后又提出強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決請(qǐng)求的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將不予受理。

　　藥品行政審批的配套制度

　　作為藥品專利強(qiáng)制許可的配套措施，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳2017年10月8日發(fā)布的《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》和原國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局于2017年12月28日發(fā)布的《關(guān)于鼓勵(lì)藥品創(chuàng)新實(shí)行優(yōu)先審評(píng)審批的意見》規(guī)定，在公共健康受到重大威脅的情況下，對(duì)取得實(shí)施強(qiáng)制許可的藥品注冊(cè)申請(qǐng)，予以優(yōu)先審評(píng)審批。

　　新修訂《藥品管理法》和《藥品注冊(cè)管理辦法》也都規(guī)定了公共衛(wèi)生急需藥品的加速審批程序，例如，《藥品管理法》規(guī)定，對(duì)治療嚴(yán)重危及生命且尚無(wú)有效治療手段的疾病以及公共衛(wèi)生方面急需的藥品，藥物臨床試驗(yàn)已有數(shù)據(jù)顯示療效并能預(yù)測(cè)其臨床價(jià)值的，可以附條件批準(zhǔn)；《藥品注冊(cè)管理辦法》規(guī)定了對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件急需防治藥品實(shí)行特別審批，以及應(yīng)對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件急需的疫苗，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局經(jīng)評(píng)估獲益大于風(fēng)險(xiǎn)后，可以附條件審批。

　　綜上，藥品專利的強(qiáng)制許可不僅有專利強(qiáng)制許可的制度保障，還有配套藥品審批制度的保駕護(hù)航。這一系列措施使得在出現(xiàn)公共安全危機(jī)時(shí)，通過(guò)頒發(fā)藥品專利強(qiáng)制許可解決公共健康問(wèn)題成為可能。

　　盡管我國(guó)已經(jīng)建立了藥品強(qiáng)制許可的完善制度保障，但是，迄今為止我國(guó)尚未有頒發(fā)藥品強(qiáng)制許可的實(shí)例。事實(shí)上，鑒于頒發(fā)藥品專利的強(qiáng)制許可可能會(huì)挫傷創(chuàng)新的積極性以及潛在的國(guó)際貿(mào)易摩擦，整體上，政府對(duì)藥品專利強(qiáng)制許可的頒發(fā)持審慎態(tài)度。隨著中國(guó)醫(yī)藥改革的深入，尤其是在全面確立藥品上市許可持有人制度、推行藥品帶量采購(gòu)、鼓勵(lì)藥品創(chuàng)新等一系列改革措施的背景下，在真正出現(xiàn)重大公共健康危機(jī)的情況下，政府更有可能通過(guò)價(jià)格談判等方式，通過(guò)與藥品生產(chǎn)企業(yè)達(dá)成互利共贏的整體安排，從而解決藥品供應(yīng)問(wèn)題。（程芳 中倫律師事務(wù)所）

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