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案例

2021年2月，某市藥監(jiān)局接到舉報，舉報人稱，某第三方平臺A上展示的某化妝品生產(chǎn)企業(yè)B生產(chǎn)銷售的某眼霜C，宣稱可以撫平細(xì)紋、延緩衰老，標(biāo)簽涉嫌標(biāo)注虛假或引入誤解的內(nèi)容，要求查處。接到舉報后，某市藥監(jiān)局立即組織檢查人員趕赴平臺A開展現(xiàn)場檢查。現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)，眼霜C的標(biāo)簽上標(biāo)注：“本品能有效撫平細(xì)紋和預(yù)防皺紋，延緩眼睛周圍皮膚衰老。同時可消除眼部浮腫。長期使用可促進(jìn)眼周組織暢通、解決眼圈眼袋、令雙眼明亮等”。檢查人員查詢平臺A上生產(chǎn)企業(yè)B的銷售記錄時，發(fā)現(xiàn)該生產(chǎn)企業(yè)B在該平臺上銷售眼霜C共20瓶，售價200元/瓶。

某市藥監(jiān)局對生產(chǎn)企業(yè)B開展調(diào)查。經(jīng)查，該企業(yè)于2021年1月生產(chǎn)眼霜C共500瓶；于2021年1月22日起通過平臺A銷售20瓶，通過線下銷售260瓶，銷售價格均為200元/瓶；原材料購進(jìn)價為50元/瓶；庫存220瓶。檢查人員對生產(chǎn)企業(yè)B通過網(wǎng)絡(luò)銷售某眼霜，認(rèn)定為銷售標(biāo)簽標(biāo)注虛假或引入令人誤解的內(nèi)容的化妝品，沒有異議。但對生產(chǎn)企業(yè)B銷售眼霜C的違法所得如何計算產(chǎn)生了分歧。

分歧

第一種觀點認(rèn)為，生產(chǎn)企業(yè)B銷售眼霜C違法所得的計算方法，應(yīng)采用“獲利說”或“扣除成本說”，即“以生產(chǎn)加工產(chǎn)品的銷價與成本價之差，即利潤作為違法所得”。因是網(wǎng)絡(luò)銷售某眼霜，違法所得計算公式應(yīng)為：網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)量×（銷售價-成本價）。結(jié)合本案來看，違法所得應(yīng)為20瓶×（200-50）元=3000元。

第二種觀點認(rèn)為,某生產(chǎn)企業(yè)銷售某眼霜違法所得的計算，應(yīng)采用“全部說”，即“從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。網(wǎng)絡(luò)銷售只是其中的一種渠道或方式，違法所得計算公式應(yīng)為：銷售數(shù)量×銷售價格。結(jié)合本案來看，違法所得應(yīng)為280瓶×200元=56000元。

以上兩種觀點的爭議焦點在于兩點：一是違法所得是否需要扣除成本，二是違法所得是否為全部銷售所得。

分析

從違法所得界定來看，目前常見的有“獲利說（扣除成本說）”和“全部說（收入說）”。

“獲利說”認(rèn)為，違法所得是違法行為人實施違法行為扣除成本后的利潤。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”第三條規(guī)定“違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算”。原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》第11項“關(guān)于‘違法所得’的計算問題”規(guī)定，“按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

“全部說”認(rèn)為，違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的全部營業(yè)收入。根據(jù)原衛(wèi)生部法監(jiān)司《關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請示的復(fù)函》：“《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。

結(jié)合本案來看，本案涉及化妝品違法所得的界定，應(yīng)適用“獲利說”還是“全部說”呢？筆者認(rèn)為應(yīng)適用后者。原因在于，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》是2008年11月21日由原國家工商行政管理總局公布，自2009年1月1日起施行，適用于原工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰領(lǐng)域。原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》第11項“關(guān)于‘違法所得’的計算問題”規(guī)定，是對一般“產(chǎn)品”而言的，而本案涉及的化妝品，是一種特殊的“產(chǎn)品”。應(yīng)優(yōu)先適用針對“化妝品”違法所得的相關(guān)規(guī)定，可以參照上述原衛(wèi)生部法監(jiān)司發(fā)布的復(fù)函。雖然《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督管理條例》已失效，但其關(guān)于化妝品違法所得的界定，在目前無相關(guān)規(guī)定可以遵循的情況下，還是值得參照的。

此外，從違法所得的認(rèn)定來看，不管“獲利說”還是“全部說”，均未對違法所得獲得的方式或渠道進(jìn)行限定，理論上應(yīng)包括所有生產(chǎn)經(jīng)營合法的方式或渠道。結(jié)合本案來看，某生產(chǎn)企業(yè)違法所得的認(rèn)定，不僅包括通過網(wǎng)絡(luò)銷售所獲得的違法所得，也應(yīng)包括通過其他途徑取得的違法所得，某生產(chǎn)企業(yè)的違法所得，應(yīng)為從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部違法所得，故第一種觀點是錯誤的，而第二種觀點是正確的。

啟示

新《行政處罰法》對藥監(jiān)領(lǐng)域“違法所得”的認(rèn)定有何影響？

行政處罰中違法所得的認(rèn)定（界定），關(guān)乎到執(zhí)法的公平公正，關(guān)乎到行政處罰的威懾力，更關(guān)乎到行政相對人的權(quán)益，但其認(rèn)定卻一直存在爭議。令人高興的是，新《行政處罰法》將于2021年7月15日起正式施行。其第二十八條第二款規(guī)定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是首次從法律層面對“違法所得”進(jìn)行明確。此種認(rèn)定，對理論界和實務(wù)界爭議“獲利說”和“全部說”進(jìn)行了回應(yīng)，但并未直接采用其中的一種學(xué)說，而是創(chuàng)新性地實施“違法行為所取得的款項”的表述。這為藥監(jiān)領(lǐng)域違法所得的認(rèn)定提供了依據(jù)。

如何理解“款項”的含義？具體到藥監(jiān)領(lǐng)域，如何計算違法所得？

關(guān)于“款項”的含義以及如何計算，新《行政處罰法》及其說明對此無明確解讀。這對藥監(jiān)領(lǐng)域如何計算違法所得，增大了執(zhí)法難度，急需進(jìn)一步明確。根據(jù)新《行政處罰法》第九條“行政處罰的種類”中的第二（項）規(guī)定“罰款、沒收違法所得、沒收非法財物”可見，沒收違法所得是行政處罰的一種，屬“財產(chǎn)罰”，具有懲戒性。試想一下，如何將“違法行為所取得的款項”理解為“獲利說”，沒收違法所得時，就是以沒收利潤的方式去懲處行政違法行為，行政相對人只是損失了“利潤”，只是要交出原本不屬于其合法擁有的財產(chǎn)而已，還可以扣除成本，違法成本較低，很難達(dá)到懲戒違法者的目的。結(jié)合新《行政處罰法》第二條“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”關(guān)于行政處罰的界定和第二十八條第二款關(guān)于違法所得的認(rèn)定，此案的“款項”，筆者更傾向于“全部說”，即沒收違法者生產(chǎn)經(jīng)營所取得的全部收入，這樣更能體現(xiàn)立法者的目的。

藥監(jiān)領(lǐng)域是否需要作出“另有”規(guī)定？

藥監(jiān)部門作為執(zhí)法部門，適用的法律法規(guī)和規(guī)章眾多，在執(zhí)法中多種違法所得認(rèn)定及計算方式并存，爭議較大。為體現(xiàn)執(zhí)法的嚴(yán)肅性，更為了維護(hù)行政相對人的權(quán)益，統(tǒng)一“違法所得”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和計算方法，顯得迫在眉睫。因此，筆者建議，有關(guān)部門要加強(qiáng)立法，可以部門規(guī)章立法的形式，制修訂藥監(jiān)領(lǐng)域不同類型行政處罰案件違法所得的認(rèn)定方法，對“違法所得”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和計算方法進(jìn)行明確。這是遵循“處罰公正、過罰相當(dāng)”原則的要求，也是貫徹新《行政處罰法》精神的需要，對規(guī)范藥監(jiān)領(lǐng)域（包括化妝品）公正文明執(zhí)法，推動依法行政具有十分重要的意義。（北京市藥品監(jiān)督管理局第一分局 代麗）

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(責(zé)任編輯：陸悅)