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案情

A市場監(jiān)管局在一周內(nèi)先后三次收到投訴舉報信，且三封信件均出自同一投訴人之手。根據(jù)投訴舉報信，Y某在B、C、D三家藥店分別花費10元購買通草，但三家藥店銷售的并不是通草而是小通草。Y某認為藥店將小通草冒充通草銷售的行為，屬于《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）中“以他種藥品冒充此種藥品”的情形，應判定為銷售假藥；要求A市場監(jiān)管局對三家藥店進行查處，責令三家藥店退還貨款并分別賠償1000元，同時給予其舉報獎勵。

執(zhí)法人員隨即對B、C、D三家藥店進行現(xiàn)場檢查，通過調取店內(nèi)監(jiān)控，查看藥品購進記錄、購進票據(jù)及供貨方資質。執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，三家藥店均未銷售通草，中藥柜斗內(nèi)只有小通草，柜斗標簽及藥品包裝標簽標識均為小通草；涉案中藥飲片均未超過保質期，購進渠道合法、供貨方資質齊全并有出廠檢驗合格報告，且均能提供Y某購買小通草的簡易處方。在調查過程中，三家藥店當事人告知執(zhí)法人員，本地習慣稱小通草為通草，因此銷售人員在沒有詢問清楚的情況下，給Y某調配了小通草。

分歧

對涉案藥店的行為如何定性及處罰，執(zhí)法人員持有不同觀點。

第一種觀點認為，藥店將小通草當作通草銷售，屬于《藥品管理法》第九十八條第二款第二項“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的情形，應認定為銷售假藥。依據(jù)《藥品管理法》第一百一十六條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓，吊銷藥品批準證明文件，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算。因此，本案件應對藥店處以沒收假藥及違法所得，并罰款150萬元。

第二種觀點認為，藥店雖然將小通草當作通草銷售，但是現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)藥店銷售的小通草購進渠道合法，產(chǎn)品在保質期內(nèi)，且能提供出廠檢驗合格報告。同時，依據(jù)藥典標準，小通草與通草的用法與用量、性味與歸經(jīng)、功能與主治基本一致，從藥用本質來看，藥店將小通草當作通草售賣，不影響用藥安全性、有效性。因此，本案件應按照《藥品管理法》第一百一十七條第二款“生產(chǎn)、銷售的中藥飲片不符合藥品標準，尚不影響安全性、有效性的，責令限期改正，給予警告；可以處十萬元以上五十萬元以下的罰款”之規(guī)定，責令藥店立即改正，給予警告，并罰款10萬元。

第三種觀點認為，藥店銷售人員未認真核對處方，擅自將處方中的通草以小通草代用，涉嫌違反《藥品管理法》第五十八條“藥品經(jīng)營企業(yè)零售藥品應當準確無誤，并正確說明用法、用量和注意事項；調配處方應當經(jīng)過核對，對處方所列藥品不得擅自更改或者代用”之規(guī)定，應依據(jù)《藥品管理法》第一百三十條“違反本法規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)購銷藥品未按照規(guī)定進行記錄，零售藥品未正確說明用法、用量等事項，或者未按照規(guī)定調配處方的，責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，吊銷藥品經(jīng)營許可證”之規(guī)定，責令藥店立即改正，并給予警告。

辨析

筆者認同第三種觀點。

藥店將小通草當作通草銷售的行為，不能簡單地認定為“以他種藥品冒充此種藥品”的情形，因此不能判定為銷售假藥。

首先，需要辨明藥店是否存在用小通草冒充通草的行為。藥店購進小通草的包裝標識、購進票據(jù)、柜斗標簽均為小通草，并收集有小通草生產(chǎn)企業(yè)的出廠檢驗合格報告，可以證明藥店購進小通草的實質目的就是為了合法銷售小通草，而不是為了冒充通草銷售。

其次，認定“以他種藥品冒充此種藥品”，需要辨明當事人的行為是否存在主觀故意。從調查情況看，藥店人員之所以將小通草當作通草銷售給Y某，是因為當?shù)亓晳T性稱小通草為通草，藥店銷售人員存在習慣性認知錯誤，其行為屬于經(jīng)營不規(guī)范，而不是主觀故意以小通草冒充通草銷售。

再次，藥店將小通草當作通草銷售的行為雖然不符合“以他種藥品冒充此種藥品”的情形，但是根據(jù)《藥品管理法》第五十八條規(guī)定，藥店工作人員應對處方進行仔細核對。但本案中，藥店銷售人員并未仔細核對處方及調配的中藥飲片，應按照《藥品管理法》第一百三十條規(guī)定，責令藥店立即改正，并給予警告。

此外，從投訴舉報人一周內(nèi)多次在不同藥店尋購通草，并以小通草不是通草為由進行投訴舉報，還要求賠償、獎勵的行為來看，其行為存在濫用投訴舉報權欲以此牟利的嫌疑。筆者了解到，基層藥品監(jiān)管部門頻繁收到職業(yè)打假人以小通草不是通草、山麥冬不是麥冬、平貝不是川貝、山銀花不是金銀花問題為由的投訴舉報，要求藥店進行賠償并索要獎勵等。職業(yè)打假人頻繁投訴舉報，不僅擾亂正常的藥品經(jīng)營秩序，同時浪費了市場監(jiān)管部門的行政資源。為此，一些地方市場監(jiān)管部門針對惡意投訴舉報行為出臺了實施方案，規(guī)定了判斷、甄別惡意投訴舉報行為的界定原則，但是因法律效力無法在全國范圍內(nèi)有效施行。今年8月份，市場監(jiān)管總局就《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理辦法（征求意見稿）》面向社會公開征求意見，其中設定了“非生活消費需要”的綜合判斷依據(jù)。如果此部門規(guī)章能夠出臺實施，將進一步構建起一個既能保護消費者權益又能維護市場秩序的現(xiàn)代化治理體系。

筆者認為，在日常監(jiān)管工作中，基層藥品監(jiān)管部門可從以下幾方面入手，規(guī)范藥品經(jīng)營行為，確保群眾用藥安全有效。一是督促藥品經(jīng)營企業(yè)強化藥品質量安全和藥學服務意識，倡導誠信經(jīng)營，不斷提高經(jīng)營管理水平；二是堅持處罰與教育相結合的原則，及時查處藥品經(jīng)營企業(yè)違法違規(guī)行為，增強企業(yè)守法意識；三是建議構建投訴舉報信息平臺，通過查詢平臺信息，快速比對、甄別“非生活消費需要”的投訴舉報，打擊職業(yè)打假人惡意投訴舉報、敲詐勒索的行為。

（作者：湖北省老河口市市場監(jiān)管局 王元升）

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(責任編輯：劉鶴)