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首違不罰，是對初次違法的行政相對人只認(rèn)定行為的違法性，但不對其科以懲戒的行政處置方式。執(zhí)法實踐中，部分執(zhí)法人員對于初次違法行為的界定及首違不罰的具體執(zhí)法操作存在疑問。在此，筆者根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗提出自己的思考供業(yè)界共同探討。

首違不罰法理依據(jù)

2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”該條款被業(yè)界稱為首違不罰。

上述條款是《行政處罰法》提出的“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”原則的具體體現(xiàn)，契合新形勢下行政執(zhí)法的現(xiàn)實要求。從法治層面而言，設(shè)置首違不罰具有重大法治意義。作為規(guī)制行政處罰工作的統(tǒng)一程序規(guī)范，《行政處罰法》針對初次違法這一特定場景，明確有條件地給予行政相對人一次自行改過并免除行政處罰的機會，充分表明行政執(zhí)法部門實施行政處罰并非為了處罰而處罰，其目的重在糾正違法行為，引導(dǎo)全社會形成自覺守法的良好氛圍。這有助于消除趨利執(zhí)法的不良現(xiàn)象，提升執(zhí)法質(zhì)量，優(yōu)化營商環(huán)境。

通過對《行政處罰法》第三十三條進行拆解，即可得出適用首違不罰的三個構(gòu)成要件——初次違法、危害后果輕微和及時改正。從語義分析可知，構(gòu)成要件間分別用“且”和“并”連接，則為并列關(guān)系，因此只有在同時滿足三個構(gòu)成要件的情況下才可以適用首違不罰；構(gòu)成要件后用“可以”連接“不予處罰”，說明此條款屬于法律規(guī)范中的授權(quán)性規(guī)范，授予了行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)。在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員可以結(jié)合具體情形裁奪是否實施處罰。當(dāng)行政相對人的違法行為同時具備初次違法、危害后果輕微和及時改正三個構(gòu)成要件時，行政機關(guān)可合理行使裁量權(quán)，依法作出不予行政處罰的決定。

當(dāng)然，行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)并非沒有約束。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》要求，行政機關(guān)可依法制定裁量基準(zhǔn)進行規(guī)制，設(shè)定裁量權(quán)邊界，細化適用條件，給執(zhí)法人員提供執(zhí)法指引。2024年2月，國家藥監(jiān)局發(fā)布《藥品監(jiān)督管理行政處罰裁量適用規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），對《行政處罰法》規(guī)定的初次違法、危害后果輕微，結(jié)合藥品監(jiān)管實際，明確了具體含義、認(rèn)定情形、判定的主要因素。

初次違法行為界定

初次違法是首違不罰的首要條件。按照語義理解，初次違法是指行政相對人第一次實施某一性質(zhì)違法行為。

何為“第一次實施”？從現(xiàn)實層面考量，如將“第一次實施”定義為藥品生產(chǎn)經(jīng)營主體在其存續(xù)期間唯一一次實施某種違法行為，這種定義略顯嚴(yán)苛。在實際執(zhí)法過程中，采取的是“相對第一次實施”認(rèn)定模式?！缎姓幜P法》對違法行為設(shè)定了追責(zé)期限，對超出該期限未被發(fā)現(xiàn)的違法行為予以豁免，不再追究相應(yīng)責(zé)任，那么也可以將此期限作為認(rèn)定“第一次實施”期限的依據(jù)?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外?！狈擅鞔_規(guī)定了兩年與五年兩種追責(zé)期限。

“兩品一械”涉及公眾生命健康安全，《規(guī)則》將五年作為“第一次實施”的認(rèn)定期限，規(guī)定初次違法“是指當(dāng)事人五年內(nèi)在其全部生產(chǎn)經(jīng)營地域范圍內(nèi)第一次實施同一性質(zhì)違法行為。但當(dāng)事人被處以五年以上職業(yè)禁止罰的除外”。

如何界定上述條款中提出的同一性質(zhì)違法行為？《規(guī)則》第五十一條規(guī)定：“本規(guī)則所稱同一性質(zhì)違法行為是指適用相同的法律條款作出行政處罰決定的違法行為?！睋Q言之，判斷兩個或多個違法行為是否屬于同一性質(zhì)，關(guān)鍵在于行政機關(guān)作出行政處罰決定時所依據(jù)的法律條款是否相同。如果依據(jù)同一法律條款對違法行為進行處罰，則屬于同一性質(zhì)違法行為；反之，則不屬于。

實踐中，有觀點認(rèn)為，藥品領(lǐng)域法律條款眾多，若僅將單一法律條款作為同一性質(zhì)違法行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即便在同時滿足初次違法、危害后果輕微、及時改正三個要件的情況下才能適用首違不罰，仍存在相關(guān)主體違反不同法律條款，滿足條件而多次享受不予處罰的可能，給不法分子以可乘之機。對實施違法行為的主體科以懲戒，是法律最基本的運行模式，亦符合社會公眾的一般心理認(rèn)知。而將首違不罰單獨強調(diào)，屬于立法中的特例。既然是特例，就應(yīng)避免泛化。筆者建議，對于“同一性質(zhì)違法行為”的規(guī)定可考慮進一步制定更為細化的補充標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)執(zhí)法評估結(jié)果，區(qū)別同一部法律中的類似與不類似條款分別施以不同的處理，即對違反類似條款(如行為涉及生產(chǎn)、銷售假藥與生產(chǎn)、銷售劣藥)的從嚴(yán)把握，而對違反不類似條款（如行為涉及生產(chǎn)、銷售假藥或劣藥與非法銷售醫(yī)院制劑）的從寬把握，確保首違不罰原則既能體現(xiàn)法律的包容與溫度，又能維護法律的嚴(yán)肅與公正，在落實“四個最嚴(yán)”要求和開展人性化執(zhí)法之間達到平衡。

法律適用相關(guān)要點

要想準(zhǔn)確適用首違不罰，需對初次違法、危害后果輕微、及時改正三個構(gòu)成要件分別進行細致考量。

第一，對危害后果要件的把握。在對“兩品一械”違法行為危害后果程度進行考量時，主要考慮對公眾生命健康所造成的后果。危害后果是指現(xiàn)實的威脅或侵害，該后果既包括危險結(jié)果也包括實害結(jié)果。具體而言，對違法行為是否構(gòu)成危害后果輕微的考量及識別，應(yīng)盡可能避免執(zhí)法者的主觀判斷，堅持以客觀因素為評價依據(jù)。執(zhí)法過程中，通常以消費者是否受到健康損害、損害程度輕重、危害范圍大小、危害后果是否易于消除或者減輕等作為判別要素。例如，某藥店因銷售劣藥被查處，該藥店主動、積極進行回訪登記，能向行政執(zhí)法機關(guān)提交售后回訪記錄證明未發(fā)生藥害事件；或提交劣藥僅上架尚未實際銷售給消費者的證據(jù)，則上述情節(jié)可以認(rèn)定為危害后果輕微。危害后果的輕重認(rèn)定是動態(tài)的，與行政相對人的后續(xù)行為密切相關(guān)，需結(jié)合個案綜合研判。

第二，對及時改正情形的把握。根據(jù)《規(guī)則》中的定義，及時改正是指當(dāng)事人在藥品監(jiān)督管理部門尚未立案調(diào)查且責(zé)令改正之前主動改正。改正，顧名思義，是指停止或糾正違法行為，通常以行政相對人下架或召回違法違規(guī)產(chǎn)品，停止從事違法生產(chǎn)、經(jīng)營活動，以及履行其他法定義務(wù)等作為判別要素。該要件主要考量違法主體是否及時、積極主動、有效地消除違法行為所產(chǎn)生的危害后果，并全力配合行政機關(guān)開展調(diào)查處理工作。筆者認(rèn)為，及時改正屬于社會評價，本著懲戒與教育相結(jié)合的原則，在行政執(zhí)法實踐中，可以適當(dāng)從寬。

第三，初次違法的證據(jù)獲取。按《規(guī)則》所確定的程序，通過詢問行政相對人，并查詢行政處罰案件信息等方式，未發(fā)現(xiàn)行政相對人五年內(nèi)有同一性質(zhì)違法行為的，可以認(rèn)定為初次違法。實踐中，初次違法證據(jù)由執(zhí)法人員主動調(diào)取。執(zhí)法人員既要查證、調(diào)取、收集對行政相對人不利的證據(jù)，同時也要收集對行政相對人有利的證據(jù)；還需更新執(zhí)法理念，不能將證明初次違法的責(zé)任轉(zhuǎn)移給行政相對人，認(rèn)為行政執(zhí)法只負(fù)責(zé)收集對行政相對人不利的證據(jù)，其他不進行收集，這是《行政處罰法》對執(zhí)法人員提出的公正文明執(zhí)法的新要求。

第四，適用首違不罰的其他注意點。雖然行政相對人的違法行為適用首違不罰，但其行為本身的違法性并沒有發(fā)生變化。換言之，行政相對人確實實施了違法行為，在行政法律關(guān)系中定性為違法主體，這一事實是不變的。因此，執(zhí)法人員對行政相對人適用首違不罰時需注意兩點：一是及時下達《不予行政處罰決定書》，固定違法行為，記錄違法事實，闡述對行政相對人不予行政處罰的事實依據(jù)及裁量理由，確保執(zhí)法規(guī)范、透明、具有可追溯性，并充分保障行政相對人救濟權(quán)利。二是給予行政相對人首違不罰后，對其下達責(zé)令改正通知，并進行行政指導(dǎo)，必要時進行約談、回訪等，通過上述非處罰的方式形成行政執(zhí)法閉環(huán)。

綜上所述，準(zhǔn)確適用首違不罰，執(zhí)法人員不僅要對三個構(gòu)成要件進行深入細致考量，更要在行政執(zhí)法過程中嚴(yán)格遵循法定程序，全面、客觀地收集證據(jù)，公正、文明地行使執(zhí)法權(quán)力，平衡執(zhí)法力度與溫度，促進市場主體自覺守法，營造更加公平、透明的法治化營商環(huán)境。

（作者：江蘇省鎮(zhèn)江市市場監(jiān)管局  王滌非）

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